【典型案例】

　　李某，某全額撥款事業(yè)單位下屬A公司的出納，2013年開(kāi)始在A公司工作，2013年2月將一筆金額40萬(wàn)元的A公司資金用于個(gè)人理財(cái)，一個(gè)月后歸還，按照刑法的規(guī)定已超過(guò)追訴時(shí)效。初核發(fā)現(xiàn)，A公司直到2015年才改制為該事業(yè)單位獨(dú)資公司，改制前屬?lài)?guó)有控股公司，而李某是A公司經(jīng)該事業(yè)單位授權(quán)直接招聘的合同制人員，該事業(yè)單位按照雇員制管理辦法對(duì)其進(jìn)行管理。

　　【分歧意見(jiàn)】

　　本案中，對(duì)李某現(xiàn)在屬于監(jiān)察對(duì)象這一點(diǎn)沒(méi)有異議；但李某的挪用行為發(fā)生在A公司改制前，對(duì)其成為監(jiān)察對(duì)象前實(shí)施的違法行為如何處置存在爭(zhēng)議，主要有三種意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為：李某實(shí)施挪用行為時(shí)A公司并不是國(guó)有獨(dú)資公司，且李某是A公司自主招聘的工作人員，按照A公司授權(quán)開(kāi)展出納工作，并非行使公權(quán)力，因此李某既不屬于國(guó)家工作人員，也不屬于公職人員。李某的行為構(gòu)成刑法第二百七十二條第一款的挪用資金，不構(gòu)成職務(wù)違法，屬其他違法行為。但李某現(xiàn)在是監(jiān)察對(duì)象，按照監(jiān)察法實(shí)施條例第二十四條第二款的規(guī)定，“監(jiān)察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公職人員成為監(jiān)察對(duì)象前有前款規(guī)定的違法行為的，依照前款規(guī)定辦理”，即監(jiān)察機(jī)關(guān)可以直接對(duì)李某的挪用資金行為給予政務(wù)處分。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為：同意李某不屬于國(guó)家工作人員的意見(jiàn)。但A公司改制前，李某作為國(guó)有控股公司的出納，從事的工作包括對(duì)屬于國(guó)有的部分財(cái)產(chǎn)的監(jiān)督、管理活動(dòng)，參照《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》屬于從事公務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公職人員。李某的行為構(gòu)成刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的挪用資金行為，且系職務(wù)違法，監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)據(jù)此給予其政務(wù)處分。

　　第三種意見(jiàn)認(rèn)為：A公司招聘李某是經(jīng)過(guò)某事業(yè)單位授權(quán)，且由該事業(yè)單位按照雇員制管理辦法管理，屬于國(guó)有事業(yè)單位委派到國(guó)有控股公司從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。李某的行為構(gòu)成刑法第二百七十二條第二款規(guī)定的挪用公款行為，監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)據(jù)此給予其政務(wù)處分。

　　【評(píng)析意見(jiàn)】

　　筆者贊同第三種意見(jiàn)，理由如下。

　　一、如果依第一種意見(jiàn)認(rèn)為李某挪用A公司資金時(shí)不是公職人員，則不能依據(jù)相關(guān)規(guī)定給予其政務(wù)處分

　　根據(jù)監(jiān)察法及其實(shí)施條例相關(guān)規(guī)定，公職人員成為監(jiān)察對(duì)象前的違法行為可以分為職務(wù)違法行為和其他違法行為。因?yàn)檎?wù)處分法無(wú)時(shí)效規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)公職人員成為監(jiān)察對(duì)象前的職務(wù)違法行為給予政務(wù)處分無(wú)需贅述。監(jiān)察法實(shí)施條例第二十四條規(guī)定了對(duì)公職人員其他違法行為的調(diào)查處置，其中第一款強(qiáng)調(diào)即便違法行為與職務(wù)無(wú)關(guān)，但關(guān)乎公職人員的道德操守，監(jiān)察機(jī)關(guān)仍有權(quán)調(diào)查、處置，體現(xiàn)了對(duì)公職人員監(jiān)察事項(xiàng)橫向的全覆蓋；第二款強(qiáng)調(diào)對(duì)公職人員成為監(jiān)察對(duì)象前的其他違法行為也可調(diào)查、處置，體現(xiàn)了對(duì)公職人員監(jiān)察事項(xiàng)縱向的全覆蓋。

　　在理解第二款時(shí)，需注意，這里的“公職人員”是僅指成為監(jiān)察對(duì)象前后都是公職人員的情形，還是指包括成為監(jiān)察對(duì)象前不是公職人員，成為監(jiān)察對(duì)象后才成為公職人員的情形？第一種情形是監(jiān)察法的實(shí)施使某人成為監(jiān)察對(duì)象，比如高校的管理人員、國(guó)企的管理人員等，改革后的監(jiān)察體制實(shí)現(xiàn)對(duì)所有行使公權(quán)力的人員全覆蓋，這類(lèi)人員便成為了監(jiān)察對(duì)象。第二種情形是相關(guān)事實(shí)行為使某人成為監(jiān)察對(duì)象，比如大學(xué)畢業(yè)生后通過(guò)公開(kāi)招錄成為公務(wù)員，這類(lèi)人員成為監(jiān)察對(duì)象前后身份發(fā)生了變化，從非公職人員成為公職人員。

　　針對(duì)第一種情形，監(jiān)察機(jī)關(guān)根據(jù)政務(wù)處分法從舊兼從輕的原則可以直接對(duì)其成為監(jiān)察對(duì)象前的違法行為給予政務(wù)處分，這點(diǎn)是明確的，因?yàn)樵撨`法行為發(fā)生時(shí)存在《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》《國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》等對(duì)其進(jìn)行政務(wù)處分的實(shí)體法依據(jù)。針對(duì)第二種情形，在公職人員成為監(jiān)察對(duì)象之前僅僅是普通公民的情況下，其違法行為有可能受行政法規(guī)或刑事法律等的制約，但國(guó)家對(duì)于普通公民不能給予政務(wù)處分，而且因?yàn)橹黧w不適格，其他政務(wù)處分類(lèi)法規(guī)也不能適用于普通公民。如果行為發(fā)生時(shí)不需要對(duì)其進(jìn)行政務(wù)處分，那么依據(jù)從舊兼從輕的原則，其成為公職人員后就不能因?yàn)橹暗倪`法行為受到政務(wù)處分。

　　因此，本案中，若認(rèn)為李某挪用A公司資金時(shí)不是公職人員，則應(yīng)當(dāng)適用第二種情形的處置原則。但此時(shí)李某作為普通公民實(shí)施的挪用資金行為應(yīng)當(dāng)屬于公安機(jī)關(guān)管轄，又因?yàn)橐呀?jīng)超出追訴時(shí)效，對(duì)李某的挪用行為只能由該公司自行處置，不能據(jù)此給予其政務(wù)處分。因此，第一種意見(jiàn)不成立。

　　二、如果依第二種意見(jiàn)認(rèn)為李某挪用A公司資金時(shí)不是國(guó)家工作人員，則不能僅因?yàn)楣ぷ鲀?nèi)容的公共屬性認(rèn)定其為公職人員

　　政務(wù)處分法第二條第三款列明，公職人員是指監(jiān)察法第十五條規(guī)定的人員，監(jiān)察法第十五條第三項(xiàng)及其實(shí)施條例第四十條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)則明確了國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)的公職人員范圍。將上述規(guī)定與“兩高”《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》對(duì)國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的認(rèn)定進(jìn)行對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)二者的范圍是重合的，即國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)的公職人員是國(guó)家工作人員。這類(lèi)機(jī)構(gòu)中的非國(guó)家工作人員，不可能因?yàn)楣ぷ鲀?nèi)容具有公共屬性就認(rèn)為其是從事公務(wù)的公職人員，主要理由是：

　　從理論上看，首先，《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)從事公務(wù)的解釋很明確，“代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)”，實(shí)際上既強(qiáng)調(diào)職權(quán)內(nèi)容的公共屬性（組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理），也強(qiáng)調(diào)了職權(quán)來(lái)源的公共屬性（代表國(guó)家機(jī)關(guān)）；其次，刑法將受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員與國(guó)家工作人員并列為貪污罪的主體，是因?yàn)槭芪泄芾?、?jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)這樣一個(gè)工作內(nèi)容具有公共屬性，但又沒(méi)有將受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員列為國(guó)家工作人員，顯然是因?yàn)檫@類(lèi)人員的職權(quán)來(lái)源不具備公共屬性。

　　從實(shí)踐上看，存在一些國(guó)有控股、參股公司實(shí)際上是由其他非國(guó)有成分股東實(shí)際管理、經(jīng)營(yíng)，包括出納在內(nèi)的公司工作人員均由實(shí)際管理者自主聘用，國(guó)有股東僅僅參與分紅的情況，此時(shí)很明顯不能因?yàn)樵摴镜某黾{所監(jiān)督、管理的部分財(cái)產(chǎn)歸屬于國(guó)有就將其視為公職人員。

　　本案中，第二種意見(jiàn)認(rèn)為李某不屬于國(guó)家工作人員，又認(rèn)為其是公職人員，顯然是自相矛盾的。若李某并非受某事業(yè)單位委派到A公司工作，盡管其從事出納工作，也僅僅是按照A公司的授權(quán)，并非在從事公務(wù)。因此，第二種意見(jiàn)也不成立。

　　三、按照刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，李某實(shí)施挪用行為時(shí)系事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國(guó)家工作人員論

　　刑法第九十三條規(guī)定，“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。”《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》明確，委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中行使管理職權(quán)，都可以認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》進(jìn)一步明確，“具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國(guó)家工作人員的認(rèn)定。”

　　需要注意的是，司法解釋僅僅列舉了常見(jiàn)的委派形式，實(shí)踐中不應(yīng)拘泥于此，只要體現(xiàn)了國(guó)有單位的意志，代表其行使管理職權(quán)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從事公務(wù)。本案中，李某雖然是A公司招聘，但招聘系該事業(yè)單位的授權(quán)委托行為，李某是按照該事業(yè)單位雇員制管理辦法管理的人員，且年終考核均由該事業(yè)單位人事處統(tǒng)一決定，因此，李某實(shí)施挪用行為時(shí)系該事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。按照刑法第二百七十二條第二款的規(guī)定，李某的行為構(gòu)成挪用公款且涉嫌職務(wù)犯罪，鑒于已過(guò)追訴時(shí)效，可依據(jù)政務(wù)處分法和《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》等給予其政務(wù)處分。

　?。ńK省紀(jì)委監(jiān)委 張輝）