根據(jù)刑法第三百八十八條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，屬于斡旋受賄。斡旋受賄是受賄犯罪的一種特殊形式，不是獨(dú)立的刑法罪名。根據(jù)刑法第三百八十八條之一規(guī)定，國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，構(gòu)成利用影響力受賄罪。

　　斡旋受賄和利用影響力受賄均表現(xiàn)為行為人通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為他人謀取不正當(dāng)利益，非法收受他人財(cái)物。在犯罪主體方面，斡旋受賄的犯罪主體只能是國(guó)家工作人員，而利用影響力受賄的犯罪主體既可以是國(guó)家工作人員也可以是非國(guó)家工作人員，只要與被利用的國(guó)家工作人員存在密切關(guān)系的人均可以構(gòu)成此罪。兩罪在構(gòu)成要件上具有一定的相似性，當(dāng)行為主體是國(guó)家工作人員時(shí)，應(yīng)如何準(zhǔn)確認(rèn)定行為性質(zhì)？筆者結(jié)合一起案例進(jìn)行分析。

　　甲，A市教育體育局黨組書(shū)記、局長(zhǎng)，曾于2009年至2014年任A市政府黨組成員、辦公室主任。乙，A市科技館館長(zhǎng)，曾于2008年至2014年任A市政府辦公室黨組成員、副主任。甲、乙基于同在A市政府辦工作相識(shí)，兩人交往以工作聯(lián)系為主，多年來(lái)具有一定私交。2019年下半年，某建設(shè)工程公司法定代表人丙為承接A市科技館布展設(shè)計(jì)工程項(xiàng)目，考慮到甲和乙熟識(shí)，遂請(qǐng)托甲幫忙給乙打個(gè)招呼，表示會(huì)重謝。后甲找到乙請(qǐng)其在此事項(xiàng)上幫忙，乙考慮到甲系其老領(lǐng)導(dǎo)，且目前兩人所在單位存在一定的工作聯(lián)系，以后有事還可以找甲幫忙，于是幫助該建設(shè)工程公司在投標(biāo)過(guò)程中獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，并順利中標(biāo)。為表示感謝，丙給予甲好處費(fèi)30萬(wàn)元。經(jīng)查，乙未收受他人財(cái)物且對(duì)甲收受該筆30萬(wàn)元的行為不知情。

　　本案中，對(duì)甲構(gòu)成受賄罪還是利用影響力受賄罪在定性上存在分歧意見(jiàn)，關(guān)于行為定性和條款適用主要有以下三種意見(jiàn)。

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，甲在接受丙請(qǐng)托后，利用職務(wù)便利為其謀取利益并收受財(cái)物，屬于普通受賄，應(yīng)依據(jù)刑法第三百八十五條之規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，甲在接受丙的請(qǐng)托時(shí)，與乙并無(wú)上下級(jí)關(guān)系，甲請(qǐng)托乙對(duì)丙予以關(guān)照系利用其與乙之間的密切關(guān)系，應(yīng)依據(jù)刑法第三百八十八條之一規(guī)定，以利用影響力受賄罪定罪處罰。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，甲在接受丙請(qǐng)托后，利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員乙的職務(wù)行為，為丙謀取不正當(dāng)利益，并收受財(cái)物，甲利用的是本人職權(quán)和地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，甲的行為屬于斡旋受賄，應(yīng)適用刑法第三百八十八條規(guī)定定罪處罰。筆者同意第三種意見(jiàn)。

　　甲的行為不屬于“利用職務(wù)上的便利”。根據(jù)刑法第三百八十五條對(duì)普通受賄和第三百八十八條對(duì)斡旋受賄的規(guī)定，兩罪都表現(xiàn)為國(guó)家工作人員為他人謀取利益非法收受財(cái)物，其中認(rèn)定斡旋受賄要求謀取的必須是不正當(dāng)利益，在為他人謀取的均為不正當(dāng)利益的情況下，兩罪的主要區(qū)別在于國(guó)家工作人員職權(quán)行使的方式不同，普通受賄利用的是國(guó)家工作人員本人“職務(wù)上的便利”，而斡旋受賄則系國(guó)家工作人員“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”實(shí)施相關(guān)行為。

　　最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀(jì)要》）明確，“刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)”；刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是指“行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門(mén)的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)單位沒(méi)有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等”。

　　本案中，該布展設(shè)計(jì)工程項(xiàng)目的業(yè)主單位為A市科技館，甲系A(chǔ)市教育體育局黨組書(shū)記、局長(zhǎng)，對(duì)該項(xiàng)目無(wú)主管、負(fù)責(zé)、承辦等職權(quán)，且甲在接受請(qǐng)托時(shí)，與乙不具有職務(wù)上的隸屬或制約關(guān)系，因此，甲的行為不符合《紀(jì)要》中關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”規(guī)定的情形，不應(yīng)認(rèn)定屬于普通受賄。

　　甲利用的是其職權(quán)或地位形成的便利條件。斡旋受賄和利用影響力受賄都是行為人通過(guò)影響其他國(guó)家工作人員，達(dá)到為請(qǐng)托人謀取利益并收受他人財(cái)物的目的。斡旋受賄要求行為人通過(guò)本人職權(quán)或地位形成的便利條件來(lái)影響其他國(guó)家工作人員職權(quán)的行使；利用影響力受賄要求行為人通過(guò)與其他國(guó)家工作人員的密切關(guān)系來(lái)影響國(guó)家工作人員職權(quán)的行使，利用的是非職權(quán)性的私人密切關(guān)系。實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)從國(guó)家工作人員與被其利用的國(guó)家工作人員之間的工作聯(lián)系及平時(shí)的私交情況進(jìn)行取證，從二人的職權(quán)范圍、工作聯(lián)系、平時(shí)交往狀況等方面，綜合判斷國(guó)家工作人員“撬動(dòng)”其他國(guó)家工作人員提供幫助時(shí)利用的是什么。

　　本案中，應(yīng)當(dāng)通過(guò)分析甲、乙的社會(huì)背景、任職經(jīng)歷、日常交往，判斷甲、乙關(guān)系的形成原因及主要表現(xiàn)，并結(jié)合乙利用職權(quán)提供幫助時(shí)的主觀心態(tài)，綜合判斷甲憑借的是其職權(quán)或地位形成的便利條件，還是與乙的非職權(quán)性私人關(guān)系。一方面，雖然甲乙有一定私交，但雙方交往系基于在同一部門(mén)共事多年而形成，兩人交往以工作聯(lián)系為主；另一方面，乙在提供幫助時(shí)主要考慮的是甲曾任其直屬領(lǐng)導(dǎo)，兩人所在單位目前存在一定工作聯(lián)系，以后有事還可以找甲幫忙，所以才為丙所在公司提供了幫助。由此可見(jiàn)，甲“撬動(dòng)”乙?guī)兔Φ闹饕蛩厥瞧渎殭?quán)、地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，因此，甲、乙關(guān)系符合司法解釋規(guī)定的“有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間”的情形，應(yīng)依據(jù)刑法第三百八十八條規(guī)定，認(rèn)定甲的行為屬于斡旋受賄。（鄒瑩 作者單位：湖北省枝江市紀(jì)委監(jiān)委）